El outsourcing en las Administraciones Públicas
El oursourcing constituye un servicio de utilización creciente, como mecanismo para resolver los problemas que plantea la complejidad y evolución tecnológica de los sistemas informáticos ya que a las empresas les resulta difícil mantener medios materiales y plantillas de personal con el grado de especialización exigibles. Se trata de superar la barrera de la venta de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, con una prestación añadida de mantenimiento, actualización y formación.
El sector público intenta introducir, por caminos distintos, la contratación de este tipo de servicios. Pero al llegar aquí, hemos de retrotraer todas las formas abstractas de las intenciones a su única fuente que es la Ley; y aún la Administración tendría que plasmar un estudio estratégico para su implantación progresiva, en evitación de duplicidades, porque estos servicios surgen para la eficiencia, pero también con el argumento de la reducción presupuestaria y correlativamente de los gastos.
Por otro lado, en esta vía contractual tropezamos con un marco jurídico inadecuado a las exigencias del propio contrato, con lo que los gestores se encuentran con carencias normativas, que le impiden actuaciones adecuadas para dar satisfacción a las necesidades públicas. La tímida introducción de esta figura jurídica a través de un cauce coyuntural como es la Ley de Medidas que acompaña a los Presupuestos del Estado, mediante la adición de un apartado al artículo 196 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, origina diversos problemas como consecuencia de la falta de perspectiva general de la reforma; se trata, de acuerdo con ésta, de la contratación de los servicios “de gestión de los sistemas de información que comprenda el mantenimiento, la conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas”, lo que significa un servicio integrado bajo cuya concepción han de arbitrarse el marco y las exigencias contractuales, pero del que hay que preguntarse si realmente ha supuesto una nueva puerta en la evolución de las tecnologías de la información, al igual que ha sucedido en el sector privado, o por el contrario se trata de un mero enunciado esquemático.
Este nuevo contrato de Gestión de los SI, tiene una limitación en el tiempo ya que su plazo de vigencia es de cuatro años con las condiciones y exigencias establecidas en las normas presupuestarias, si bien podrá preverse en el mismo contrato su modificación y prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, sin que la duración total del mismo, incluidas las prórrogas, pueda exceder de seis años, ni estas puedan ser concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente.
Quizás convenga finalmente resaltar tres cuestiones básicas. En primer lugar que la calificación de estos contratos, como de servicios, lleva inevitablemente unida la exigencia de la clasificación de las empresas españolas para poder concurrir a las licitaciones públicas en contratos superiores a 120.202 euros, en todos los subgrupos correspondientes, y esto constituye, sin duda, un grave obstáculo; recordemos que para las empresas no españolas de estados miembros de la Comunidad Europea, bastará la acreditación de su solvencia económica y financiera, técnica o profesional, y estar inscritas en el Registro comercial o profesional correspondiente de su país.
En segundo lugar recordemos, que la capacidad de obrar de las empresas se encuentra predeterminada por su objeto social, y las compañías, al menos las importantes del sector, no cuentan en sus títulos de constitución con un objeto social adecuado a la tipología del contrato. Esto quiere decir que la empresa carecería de capacidad para la contratación, en la medida que su objeto social y aún fiscal, no se corresponda con el objeto del contrato. En este sentido una de las soluciones que apuntamos, siempre teniendo en cuenta las exigencias del Reglamento Mercantil, sería la modificación del objeto social para introducir, bajo un solo concepto, la prestación de todos los servicios tipificados en la Ley de Contratos y más concretamente en el apartado 3º del artículo 196.
Y en tercer lugar si este nuevo contrato de servicios supone una herramienta eficaz para la gestión pública de las tecnologías de la información, debe abordarse de modo inmediato la adecuada regulación normativa en evitación de los problemas, interpretaciones e incertidumbres que se están planteando en su adopción, utilizando de igual modo la modificación para mejorar los procedimientos de contratación de bienes y servicios relacionados con las tecnologías de la información y de la utilización de medios electrónicos en la contratación pública.
F.Javier Escrihuela. Abogado
Ex Subdirector General de Compras del Estado
El sector público intenta introducir, por caminos distintos, la contratación de este tipo de servicios. Pero al llegar aquí, hemos de retrotraer todas las formas abstractas de las intenciones a su única fuente que es la Ley; y aún la Administración tendría que plasmar un estudio estratégico para su implantación progresiva, en evitación de duplicidades, porque estos servicios surgen para la eficiencia, pero también con el argumento de la reducción presupuestaria y correlativamente de los gastos.
Por otro lado, en esta vía contractual tropezamos con un marco jurídico inadecuado a las exigencias del propio contrato, con lo que los gestores se encuentran con carencias normativas, que le impiden actuaciones adecuadas para dar satisfacción a las necesidades públicas. La tímida introducción de esta figura jurídica a través de un cauce coyuntural como es la Ley de Medidas que acompaña a los Presupuestos del Estado, mediante la adición de un apartado al artículo 196 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, origina diversos problemas como consecuencia de la falta de perspectiva general de la reforma; se trata, de acuerdo con ésta, de la contratación de los servicios “de gestión de los sistemas de información que comprenda el mantenimiento, la conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas”, lo que significa un servicio integrado bajo cuya concepción han de arbitrarse el marco y las exigencias contractuales, pero del que hay que preguntarse si realmente ha supuesto una nueva puerta en la evolución de las tecnologías de la información, al igual que ha sucedido en el sector privado, o por el contrario se trata de un mero enunciado esquemático.
Este nuevo contrato de Gestión de los SI, tiene una limitación en el tiempo ya que su plazo de vigencia es de cuatro años con las condiciones y exigencias establecidas en las normas presupuestarias, si bien podrá preverse en el mismo contrato su modificación y prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, sin que la duración total del mismo, incluidas las prórrogas, pueda exceder de seis años, ni estas puedan ser concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente.
Quizás convenga finalmente resaltar tres cuestiones básicas. En primer lugar que la calificación de estos contratos, como de servicios, lleva inevitablemente unida la exigencia de la clasificación de las empresas españolas para poder concurrir a las licitaciones públicas en contratos superiores a 120.202 euros, en todos los subgrupos correspondientes, y esto constituye, sin duda, un grave obstáculo; recordemos que para las empresas no españolas de estados miembros de la Comunidad Europea, bastará la acreditación de su solvencia económica y financiera, técnica o profesional, y estar inscritas en el Registro comercial o profesional correspondiente de su país.
En segundo lugar recordemos, que la capacidad de obrar de las empresas se encuentra predeterminada por su objeto social, y las compañías, al menos las importantes del sector, no cuentan en sus títulos de constitución con un objeto social adecuado a la tipología del contrato. Esto quiere decir que la empresa carecería de capacidad para la contratación, en la medida que su objeto social y aún fiscal, no se corresponda con el objeto del contrato. En este sentido una de las soluciones que apuntamos, siempre teniendo en cuenta las exigencias del Reglamento Mercantil, sería la modificación del objeto social para introducir, bajo un solo concepto, la prestación de todos los servicios tipificados en la Ley de Contratos y más concretamente en el apartado 3º del artículo 196.
Y en tercer lugar si este nuevo contrato de servicios supone una herramienta eficaz para la gestión pública de las tecnologías de la información, debe abordarse de modo inmediato la adecuada regulación normativa en evitación de los problemas, interpretaciones e incertidumbres que se están planteando en su adopción, utilizando de igual modo la modificación para mejorar los procedimientos de contratación de bienes y servicios relacionados con las tecnologías de la información y de la utilización de medios electrónicos en la contratación pública.
F.Javier Escrihuela. Abogado
Ex Subdirector General de Compras del Estado
