El futuro de la contratación de bienes informáticos en la Administraciones Públicas
La necesidad de un profundo cambio normativo
Los vigentes procedimientos en la contratación pública no dan respuesta a las exigencias del mercado de productos informáticos, dada su constante evolución y desarrollo tecnológicos, y esta verdad descubre una realidad rigurosamente objetiva; lo que sucede es que, por diversas razones, se elige un modo distinto de encuentro con la realidad y se la observa desde una perspectiva inadecuada, para así describirla o contarla de modo subjetivo.
Cómo justificar la actual situación de concursos públicos para la contratación de bienes y servicios informáticos, cuya tramitación sobrepasa los límites establecidos en la ley? ; ¿y las fundadas expectativas de derecho de quienes no han podido licitar?; ¿cuánto tiempo tendrán que esperar para poder ejercitar su derecho de libre concurrencia? ; y las adjudicaciones, ¿tienen vigencia respecto a productos inexistentes en el momento de efectuarlas?
Estas interrogantes se formulan frente a una situación a la que no se debe dar la espalda porque constituyen rasgos característicos, y sin duda polémicos, de los procedimientos públicos de contratación de sistemas informáticos; se trata a veces de realidades latentes, que no debemos ocultar por mas tiempo.
Si las compras públicas de bienes informáticos quieren mantenerse en el nivel preferencial que los gestores públicos demandan, deben acomodarse a los nuevos sistemas contractuales en un doble sentido: en primer lugar, el proceso de contratación ha de instrumentarse a través de medios como Internet, dentro de un marco jurídico que debe desprenderse definitivamente del formalismo y rigidez excesivos haciéndolo, además, compatible con las legislaciones y procedimientos de los grandes espacios no europeos; en segundo lugar, dar cumplimiento a las obligaciones de pago dentro del plazo marcado en la ley, que no debe quedar como letra muerta, financiando las demoras mediante el pago obligado de intereses.
Determinados proyectos e-business en el mundo mercantil privado, como Internet-Procurement están consiguiendo para las empresas mayor economía, celeridad y eficiencia en sus compras; y a estos sistemas debe aproximarse la Administración.
Interesa, por tanto, separar el cumplimiento de los principios de igualdad y libre concurrencia, esenciales en la contratación pública, de la necesaria flexibilidad que impone el nuevo mercado, para situarse en una posición real, lejos de principios formalistas que no forman parte, por cierto, del esquema vertebral de la contratación pública.
La Unión Europea consciente de esta situación ha señalado (Documento COM 2000) que el auge de la sociedad de la información aconseja modificaciones en el marco jurídico vigente para su implantación antes del 30 de junio de 2002, con un triple objetivo de modernización, simplificación y flexibilidad; modernización para tener en cuenta las nuevas técnicas, simplificación para aligerar normas a veces demasiado detalladas y complejas, y flexibilidad para responder a las críticas sobre la excesiva rigidez de los procedimientos que no responden a las necesidades de los compradores públicos.
En este sentido y como solución al problema, el proyecto comunitario regula los denominados acuerdos marco, que no son contratos en sentido estricto, sino el medio para elegir varios operadores económicos, en lo que constituye una oferta inicial; cuando el poder adjudicador tiene que proceder a una compra, debe consultar a los operadores económicos que participen en el acuerdo quienes presentan sus ofertas específicas, para ajustar la oferta inicial en función de los cambios que se hayan producido en el producto y precios. Sin embargo, como siempre sucede en este tipo de cuestiones, y aunque el documento se esfuerce en lo contrario, la competencia queda excluida durante el plazo de vigencia del acuerdo, para empresas no incluidas en el mismo, lo que aconsejaría limitar el plazo de vigencia, que nunca debiera exceder de dos años, para no perjudicar las expectativas de otros competidores, y mucho mejor admitir, cada año, la modificación del acuerdo marco, para permitir la incorporación de otras empresas.
El proyecto constituye, en principio, un market place atenuado, de modo que todas las empresas que han celebrado el acuerdo para un tiempo determinado, acuden al mercado de las Administraciones Públicas ofertando los productos y precios actualizados, que el poder adjudicador acepta, en su caso; o bien, cada vez que un comprador va a realizar una contratación, concurre a ese especial mercado y las empresas ofertan respecto a esa petición concreta, siempre con las garantías de confidencialidad, transparencia y dentro, lógicamente, de los límites obligados del acuerdo marco.
Sin embargo, a pesar de encontrarnos ante un repertorio de posibilidades, es probable que al final de la larga tramitación se impongan restricciones, no deseables; debiera pensarse que no estamos ante una facultad sino ante una forzosidad impuesta por las actuales circunstancias.
En efecto, el derecho debe regular la realidad social y económica evitando así su conculcación, la desorientación y la inseguridad que constituyen, precisamente, las fuentes de su exigencia. Como imperativo hipotético, en el sentido kantiano, admite, aquél, las llamadas normas técnicas que haciendo abstracción de la naturaleza del fin persiguen únicamente el fin mismo con fundamento en una escala de valores que, sin prescindir de lo ético, facilitan la satisfacción de intereses concretos; tal sucedería con los procedimientos contractuales, cuya modificación permitiría cumplir mejor con el interés público. La norma jurídica, como señala del Vecchio, debe tener en cuenta o mirar aquello que en la vida acontece mas frecuentemente; la norma debe preceder al caso y si debe precederle, necesariamente ha de prescindir de los elementos accesorios para convertirse en principio imperativo de coordinación social.
El propio Consejo Europeo celebrado en Lisboa, recordemos, pedía a los Estados miembros la adopción de medidas necesarias para que fuera posible, a mas tardar en 2003, efectuar las contrataciones públicas comunitarias por vía electrónica.
Por tanto, como motivos últimos hemos de aceptar que la realidad envuelve a las Administraciones Públicas en una dinámica formal de la que hay que salir. Si las compras públicas quieren mantener el nivel preferencial apuntado, tienen que acomodarse a los nuevos sistemas en beneficio del interés público; el marco jurídico, que ya no puede esperar, debe hacer posible aquella adecuación profundizando mas aún que lo hace el proyecto comunitario, porque las cosas en las Tecnologías de la Información cambian tan pronto como las hemos contado.
F.Javier Escrihuela es abogado.
Ex Subdirector General de Compras del Estado.
Ex Presidente de la Mesa de Contratación del Estado.
Cómo justificar la actual situación de concursos públicos para la contratación de bienes y servicios informáticos, cuya tramitación sobrepasa los límites establecidos en la ley? ; ¿y las fundadas expectativas de derecho de quienes no han podido licitar?; ¿cuánto tiempo tendrán que esperar para poder ejercitar su derecho de libre concurrencia? ; y las adjudicaciones, ¿tienen vigencia respecto a productos inexistentes en el momento de efectuarlas?
Estas interrogantes se formulan frente a una situación a la que no se debe dar la espalda porque constituyen rasgos característicos, y sin duda polémicos, de los procedimientos públicos de contratación de sistemas informáticos; se trata a veces de realidades latentes, que no debemos ocultar por mas tiempo.
Si las compras públicas de bienes informáticos quieren mantenerse en el nivel preferencial que los gestores públicos demandan, deben acomodarse a los nuevos sistemas contractuales en un doble sentido: en primer lugar, el proceso de contratación ha de instrumentarse a través de medios como Internet, dentro de un marco jurídico que debe desprenderse definitivamente del formalismo y rigidez excesivos haciéndolo, además, compatible con las legislaciones y procedimientos de los grandes espacios no europeos; en segundo lugar, dar cumplimiento a las obligaciones de pago dentro del plazo marcado en la ley, que no debe quedar como letra muerta, financiando las demoras mediante el pago obligado de intereses.
Determinados proyectos e-business en el mundo mercantil privado, como Internet-Procurement están consiguiendo para las empresas mayor economía, celeridad y eficiencia en sus compras; y a estos sistemas debe aproximarse la Administración.
Interesa, por tanto, separar el cumplimiento de los principios de igualdad y libre concurrencia, esenciales en la contratación pública, de la necesaria flexibilidad que impone el nuevo mercado, para situarse en una posición real, lejos de principios formalistas que no forman parte, por cierto, del esquema vertebral de la contratación pública.
La Unión Europea consciente de esta situación ha señalado (Documento COM 2000) que el auge de la sociedad de la información aconseja modificaciones en el marco jurídico vigente para su implantación antes del 30 de junio de 2002, con un triple objetivo de modernización, simplificación y flexibilidad; modernización para tener en cuenta las nuevas técnicas, simplificación para aligerar normas a veces demasiado detalladas y complejas, y flexibilidad para responder a las críticas sobre la excesiva rigidez de los procedimientos que no responden a las necesidades de los compradores públicos.
En este sentido y como solución al problema, el proyecto comunitario regula los denominados acuerdos marco, que no son contratos en sentido estricto, sino el medio para elegir varios operadores económicos, en lo que constituye una oferta inicial; cuando el poder adjudicador tiene que proceder a una compra, debe consultar a los operadores económicos que participen en el acuerdo quienes presentan sus ofertas específicas, para ajustar la oferta inicial en función de los cambios que se hayan producido en el producto y precios. Sin embargo, como siempre sucede en este tipo de cuestiones, y aunque el documento se esfuerce en lo contrario, la competencia queda excluida durante el plazo de vigencia del acuerdo, para empresas no incluidas en el mismo, lo que aconsejaría limitar el plazo de vigencia, que nunca debiera exceder de dos años, para no perjudicar las expectativas de otros competidores, y mucho mejor admitir, cada año, la modificación del acuerdo marco, para permitir la incorporación de otras empresas.
El proyecto constituye, en principio, un market place atenuado, de modo que todas las empresas que han celebrado el acuerdo para un tiempo determinado, acuden al mercado de las Administraciones Públicas ofertando los productos y precios actualizados, que el poder adjudicador acepta, en su caso; o bien, cada vez que un comprador va a realizar una contratación, concurre a ese especial mercado y las empresas ofertan respecto a esa petición concreta, siempre con las garantías de confidencialidad, transparencia y dentro, lógicamente, de los límites obligados del acuerdo marco.
Sin embargo, a pesar de encontrarnos ante un repertorio de posibilidades, es probable que al final de la larga tramitación se impongan restricciones, no deseables; debiera pensarse que no estamos ante una facultad sino ante una forzosidad impuesta por las actuales circunstancias.
En efecto, el derecho debe regular la realidad social y económica evitando así su conculcación, la desorientación y la inseguridad que constituyen, precisamente, las fuentes de su exigencia. Como imperativo hipotético, en el sentido kantiano, admite, aquél, las llamadas normas técnicas que haciendo abstracción de la naturaleza del fin persiguen únicamente el fin mismo con fundamento en una escala de valores que, sin prescindir de lo ético, facilitan la satisfacción de intereses concretos; tal sucedería con los procedimientos contractuales, cuya modificación permitiría cumplir mejor con el interés público. La norma jurídica, como señala del Vecchio, debe tener en cuenta o mirar aquello que en la vida acontece mas frecuentemente; la norma debe preceder al caso y si debe precederle, necesariamente ha de prescindir de los elementos accesorios para convertirse en principio imperativo de coordinación social.
El propio Consejo Europeo celebrado en Lisboa, recordemos, pedía a los Estados miembros la adopción de medidas necesarias para que fuera posible, a mas tardar en 2003, efectuar las contrataciones públicas comunitarias por vía electrónica.
Por tanto, como motivos últimos hemos de aceptar que la realidad envuelve a las Administraciones Públicas en una dinámica formal de la que hay que salir. Si las compras públicas quieren mantener el nivel preferencial apuntado, tienen que acomodarse a los nuevos sistemas en beneficio del interés público; el marco jurídico, que ya no puede esperar, debe hacer posible aquella adecuación profundizando mas aún que lo hace el proyecto comunitario, porque las cosas en las Tecnologías de la Información cambian tan pronto como las hemos contado.
F.Javier Escrihuela es abogado.
Ex Subdirector General de Compras del Estado.
Ex Presidente de la Mesa de Contratación del Estado.
