El contrato de escrow®

Una de las características que se está dando en estos momentos dentro del mercado de las nuevas tecnologías es la dependencia tecnológica que los usuarios pueden llegar a experimentar frente a los suministradores.

Las empresas desarrolladoras y proveedoras de tecnologías avanzadas tienden a poner a disposición de los usuarios, únicamente aquella información o medios que permitan a tales usuarios la correcta utilización de la tecnología en cuestión, pero protegiendo de su libre acceso aquel "know-how" o conocimientos industriales o comerciales que han llevado a la obtención de dicha tecnología.

Poniendo un ejemplo práctico, una empresa que trabaje en el campo del desarrollo de software, por regla general, entregará a sus clientes sus programas informáticos en código objeto, conservando y protegiendo el código fuente de tales programas, dado que éste contiene todo el "know-how" que diferencia a la empresa de sus competidoras (metodologías de programación, bases de datos, etc...), y cuya pública difusión podría acarrearle graves inconvenientes.

El reverso de esta situación estriba en que, sin el código fuente, difícilmente podrá conseguir el usuario modificar el programa y adaptarlo a las necesidades que con el tiempo se le planteen, lo cual le genera una dependencia del proveedor de software, que es quien posee el código fuente. Por otra parte, la desaparición del proveedor de software puede ocasionar consecuencias muy graves al usuario que no haya podido acceder a una copia del código fuente.

La modalidad de contrato de escrow es una herramienta sumamente eficaz que permite, tanto a los desarrolladores como a sus potenciales clientes, solucionar este problema, ya que con él se consigue un doble objetivo:

- La empresa proveedora de tecnología mantiene totalmente protegido su "know-how", dado que la "escrow agency" está limitada a actuar como depositario, teniendo vedado el acceso al contenido de la tecnología.

- La empresa cliente tiene garantizado el acceso futuro a dicho "know-how" en caso de desaparición del proveedor, disminuyendo el riesgo de que el uso de la tecnología quede bloqueado cuando dicha empresa desaparezca, o cualquier otra circunstancia del mercado, impida la continuación del servicio de mantenimiento por parte del desarrollador.

Obligaciones del depositante

- Entrega del objeto del depósito: el "know-how" depositado debe revestir las características de idoneidad que permitan la continuación de la explotación de la licencia por parte del licenciatario.

- Actualización del objeto del depósito: Si el objeto material del depósito debe posibilitar la continuación de la explotación de la licencia, como regla general no bastará con la realización de un depósito inicial, sino que el objeto material del depósito deberá ser actualizado conforme evoluciona o se actualiza el "know-how" que lo integra.

- Notificación al depositario de cualquier cambio de titularidad sobre el objeto del depósito: de esta manera los licenciatarios podrán dirigirse al nuevo titular para obtener del mismo las prestaciones que permitan continuar en la explotación de la licencia sin necesidad de entrega del "know-how".

- Esta obligación puede complementarse con la obligatoriedad para el depositante de notificar cualquier cambio en su domicilio, nombre o razón social, o cualquier otro elemento identificativo que facilite su localización en el momento en que el licenciatario intente acceder al código fuente.

Las condiciones de la entrega

El compromiso es una de las partes fundamentales

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La cláusula fundamental del contrato de escrow es la que regula las condiciones que deben cumplirse obligatoriamente para que el licenciatario esté legitimado a acceder al objeto material del depósito o, dicho en otras palabras, para que el depositario o "escrow agent" pueda proceder a su entrega al licenciatario.

Entre las causas que legitimarán la entrega del "know-how" al licenciatario se acostumbran a citar las siguientes:

- Desaparición o inactividad en el mercado, por cualquier causa de la empresa depositante (empresa tecnológica).

- Quiebra, suspensión de pagos o disolución de la empresa tecnológica o de sus integrantes

- Imposibilidad o falta de prestación de servicio de mantenimiento a los licenciatarios por parte de la empresa tecnológica

El procedimiento de entrega se establece como medida destinada a evitar accesos no deseados al "know-how". El depositario sólo podrá efectuar la entrega si se cumple un procedimiento determinado, por lo general integrado por la remisión de un requerimiento notarial a la empresa tecnológica. La falta de contestación a tal requerimiento, facultará al depositario a entregar el objeto material del "know-how" al licenciatario, quedando el depositario a partir de tal momento liberado de cualquier obligación o responsabilidad.

Generalmente se establece como obligación para el depositario ("escrow agent") la obtención de un compromiso por parte del licenciatario, en el sentido de recibir el objeto material del depósito en concepto de nuevo depósito, y con la obligatoriedad de facilitar el acceso a otros licenciatarios, en el supuesto de que existan.

Obligaciones del depositario

- Suelen ser las obligaciones naturales de todo contrato de depósito derivadas de su deber de custodia sobre el objeto material del depósito, lo cual implica emplear la diligencia necesaria para su correcta conservación y futuro aprovechamiento.

- Lo anterior puede ser una cuestión de extrema importancia, en especial cuando el objeto del depósito se materializa en soportes magnéticos.

Por otra parte, el depositario también está obligado a:

- Velar por la correcta identificación del licenciatario que pretende el acceso al "know-how" depositado.

- Velar por el cumplimiento de las condiciones que hacen posible que el "know-how" depositado sea entregado a los licenciatarios designados, con el fin de evitar accesos no autorizados y no deseados por la empresa tecnológica depositante.

Legislación

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Régimen del contrato de escrow

El objeto del contrato de escrow consiste en la constitución de un depósito sobre el "know-how" de una empresa en manos de persona distinta a los clientes-licenciatarios de la misma, con el fin de que éstos puedan acceder a dicho "know-how" si se cumplen determinadas circunstancias, expresadas en el propio contrato.

Naturaleza

El contrato específico de escrow puede definirse como una especialidad del contrato de depósito regulado por nuestro código civil, y que, por regla general, suele ser retribuido.

Su especialidad estriba en que el objeto material del depósito puede ser facilitado a un tercero, a diferenciadel depósito genérico, en el que la tendencia natural es que el objeto material sea en un futuro reintegrada al depositante.

Partes contratantes

El licenciatario del "know-how" objeto del contrato de escrow casi nunca es parte en el mismo, limitándose a suscribirlo la empresa proveedora de tecnología y propietaria del "know-how", por una parte, y el tercero depositario o "escrow agent", por otra.

Designación del licenciatario

Aunque el licenciatario del "know-how" no participa, en algunos casos, como parte del contrato, no debe olvidarse que la especialidad del contrato de escrow es que se constituye como garantía de acceso futuro a dicho "know-how" para el licenciatario en el caso de que el proveedor desaparezca del mercado o cese en su actividad principal.

La designación del licenciatario puede realizarse de dos formas:

- Design